Diego Gómez y José Ramón Chaves, en febrero de 2018, mantuvieron un interesante debate respecto a la interpretación del artículo 68.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (aquí y aquí). Precepto que reza como sigue:

4. Si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica. A estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación.

El debate entre Diego y José Ramón fue de altura, al punto de que el mismo sirve de comentario al artículo 68.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en “Comentarios al procedimiento administrativo”, que en sus páginas 443 y 444, lo glosa de la siguiente manera:

El primero de ellos {Diego Gómez} entiende que, a pesar de la dicción literal del precepto, hay que rechazar la interpretación restrictiva que implica que se tenga por fecha de presentación la de la subsanación, sobre la base del 1) carácter antiformalista y el artículo 24 CE; 2) la naturaleza de la subsanación, de carácter retroactivo en términos generales, como hemos señalado, equiparable a la convalidación de los actos anulables; y 3) la propia dicción literal del precepto, ya que «{c}cuando el art. 68.4 de la Ley 39/15 dice que se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación añade al inicio de la frase otra que la puntualiza, “a estos efectos” se está refiriendo a la presentación electrónica, con lo que uniendo ambas frases nos encontramos con que lo que quiere decir el artículo es que a los efectos de la presentación electrónica, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada las subsanación, que es cuando realmente se produce la presentación electrónica y no antes, cuando la misma no se había realizado». Partiendo de lo anterior, si se une lo dispuesto en los arts. 21.3b), 31.2c) y 68.4 de la LPAC, «{c}uando el inciso final del art. 68.4 de la Ley 39/15 se refiere a que se considerará como fecha de presentación electrónica de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación electrónica, en realidad se esta refiriendo a los efectos de inicio del cómputo de los plazos que han de cumplir las AAPP (art. 31.2c), incluido el plazo máximo para dictar resolución y notificarla (art. 21.3 b), pero no a los efectos de que no valga como fecha de presentación a los efectos de conservación de derechos la de la presentación defectuosa “en papel”».

CHAVES GARCIA, por su parte, se opone a esta interpretación sobre la base del propio precepto, entendiendo que este es razonablemente claro, y no caben lecturas contra legem. A ello se suma la realidad de que hay determinados sujetos que están obligados por Ley a comunicarse electrónicamente, por lo que «no pueden beneficiarse de su torpeza para obtener el valioso regalo de un aplazamiento de plazo hasta que lo subsanen», ya que «a donde no alcanza ni debe alcanzar la subsanación es a reabrir un plazo material de acreditación del derecho, ni a ofrecer una situación de ventaja en procedimientos competitivos ni a convertir un plazo formal uniforme y predeterminado en un plazo flexible y a la carta».

Pues bien, a través de esta noticia de CONFILEGAL parece que el debate sólo ha sido resuelto en parte por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, y más en concreto por la Sentencia núm. 954/2021, de 1 de julio de 2021, dictada en el recurso de casación nº 1928/2020.

Y es que, aunque la Sentencia tenía entre sus objetivos, conforme al Auto de admisión de 18.12.2020: «(i) aclarar cuáles son las consecuencias que se derivan del requerimiento de subsanación que prevé el artículo 68.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas cuando no se ha cumplido con la obligación de relación a través de medios electrónicos que impone el artículo 14.2 de la misma norma; en particular, si una vez subsanado el defecto y presentado el recurso por medios electrónicos, la subsanación es retroactiva (como entiende la Sala) o es la que fija el día en que ha de entenderse cumplimentado el trámite de que se trate.» la resolución a la cuestión se ha limitado, por ahora, a fijar como doctrina casacional que el art. 68.4 LPAC resulta estrictamente aplicable a los procedimientos iniciados a solicitud del interesado y no a los procedimientos iniciados de oficio por la Administración, ni a los procedimientos de revisión de los actos administrativos. De ahí que se declare en el Fundamento de Derecho Cuarto que:

1. El apartado 4 del artículo 68 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone que si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica, y que a estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación, resulta aplicable a la fase inicial de los procedimientos administrativos iniciados a instancia del interesado.

El supuesto de hecho al que se enfrentaba la Sentencia era el de una persona jurídica (en concreto, la Confederación de Organizaciones Empresariales de Castilla y León) que había interpuesto un recurso de alzada de forma presencial . La Administración (en concreto, la Junta de Castilla y León) requirió al recurrente para que lo presentase telemáticamente, lo que se verificó al día siguiente de haberse notificado el requerimiento. Pero la Junta, a pesar de la subsanación. acordó la inadmisión del recurso por extemporáneo, al concluir que la fecha de presentación a tomar en consideración era el de la presentación telemática y no el de la presentación “en papel”.

Las razones que llevan al Tribunal Supremo a desestimar el recurso de casación de la Junta de Castilla y León se desarrollan en el Fundamento de Derecho Tercero de su Sentencia.

Así, en primer término, considera que la inadmisión acordada en su día por la Junta de Castilla y León:

“infringe el principio antiformalista y los principios de buena fe y confianza legitima que rigen en la tramitación de los procedimientos administrativos, en la medida que se sustenta en una aplicación exorbitante del artículo 68.4 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que cause indefensión.”

Concluye que el artículo 68.4 de la Ley 39/15 no es aplicable a los procedimientos iniciados de oficio, ni a los procedimientos de revisión de los actos administrativos:

En efecto, cabe partir como premisa para abordar esta cuestión del presupuesto de que el artículo 68.4 de la Ley 39/2015 regula un tramite procedimental de subsanación especifico respecto de las solicitudes que se hubieren presentado ante la Administración de forma presencial, que resulta estrictamente aplicable a los procedimientos iniciados a solicitud del interesado y no a los procedimientos iniciados de oficio por la Administración, ni a los procedimientos de revisión de los actos administrativos.

Continua el Tribunal Supremo refutando la tesis defendida por los servicios jurídicos de la Junta:

«no resulta convincente la tesis argumental que desarrolla el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, que postura la aplicación generalizada de la previsión contenida en el artículo 68.4 de la Ley 39/2015, en aras de incentivar el cumplimiento de la obligación de relacionarse con la Administración por medios electrónicos contemplada en el articulo 14.2 del citado texto legal, por cuanto no hay -según se aduce- diferenciación de objetos entre el procedimiento administrativo común y los procedimientos revisorios, pues no tiene en cuenta que el instituto procedimental de la subsanación no puede comportar para el interesado que cumple en tiempo y forma el requerimiento efectuado por la Administración unas consecuencias jurídicas lesivas del derecho a la protección jurídica, que constituye uno de los postulados nucleares de la configuración del Estado social y democrático de Derecho, en contravención del deber de buena administración».

Da cierta importancia a la (falta) información suministrada en el pie de recursos:

«…se limitaba a informar que contra dicha resolución cabía interponer recurso de alzada ante la Consejera de Economía y Hacienda en el plazo de un mes a partir del día siguiente al de su publicación, sin mencionar que el recurso debiera presentarse en la sede electrónica de la propia Consejería de la Junta de Castilla y León».

Y, finalmente, pone el acento en la inexistencia de una previsión normativa que regule específicamente las consecuencias que con carácter general origine el incumplimiento de la obligación de relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos:

«Cabe significar al respecto, que el deber de la Administración de respetar el derecho al procedimiento debido, cuya constitucionalización como principio rector de la organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas se deriva del artículo 103 de la Constitución, impone (a falta de una previsión normativa con rango que regule de forma específica las consecuencias que con carácter general origine el incumplimiento de la obligación de relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos, a los efectos de determinar la fecha en que debe considerarse presentado el recurso administrativo, que, sedes materiae, debería establecerse en el artículo 14 de la Ley 39/2015), que se interpreten las normas procedimentales que regulan la interposición de recursos administrativos previos a entablar acciones ante los  órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa con los mismos criterios hermenéutico formulados por el Tribunal Constitucional y por este Tribunal Supremo para garantizar y asegurar el derecho a la tutela judicial efectiva, en los términos del artículo 24 de la Constitución».

En definitiva, el Tribunal Supremo despeja alguna duda, pues ya sabemos que el artículo 68.4 LPAC no es de aplicación ni a los procedimientos iniciados de oficio, ni a los procedimientos revisorios, pero no aborda la cuestión principal: si la subsanación del art. 68.4 LPAC es o no retroactiva.

Hay algún guiño a la tesis defendida por Diego y, si tuviese que apostar, apostaría gustosamente a que la tortilla de Betanzos la terminará pagando José Ramón. El Supremo dirá.