Segundo Cerebro. Esquema del Capítulo 1 del Tratado de Derecho Administrativo
Cuando empecé con el Blog lo hice, básicamente, por dos motivos, para “forzarme” a estar al día y, además, para tener un respaldo de las cosas que leía y que seguramente olvidaría si no las apuntaba en algún sitio que me facilitase un acceso rápido que me sirviese de recordatorio de lo leído. Creo que a esto lo llaman ahora segundo cerebro, tal y como podéis ver en estos videos de YouTube (aquí y aquí).
Hasta ahora he venido utilizando el Blog para escribir, especialmente, sobre sentencias, pero con este artículo voy a empezar una serie de post en los que voy a compartir los breves resúmenes que iré haciendo de los doce capítulos que conforman el Volumen I del Tratado de Derecho Administrativo coordinado por José Mª. Rodríguez Santiago; Gabriel Doménech Pascual y Luis Arroyo Jiménez. El objetivo, esta vez, es triple: “forzarme” a leérmelo antes de que salga el Volumen II; tener un breve esquema de cada capitulo que me permita, llegado el caso, localizar las ideas que más me han llamado la atención (o interesado); y, por último, compartir los esquemas con vosotros, por si os sirven de ayuda o por si vuestros comentarios me pueden servir para completarlos o enriquecerlos.
Hecha la introducción, en esta primera entrada os transcribo el resumen que he hecho del Capitulo 1, Introducción al Derecho administrativo, que corre a cargo de Francisco Velasco Caballero. Espero que estas breves notas os lleven a leer el Tratado o, al menos, su Capítulo 1, pues no cabe duda que siempre es más recomendable acudir a la fuente original, máxime si la misma corre a cargo del profesor Velasco.
1. Definición de Derecho Administrativo: La idea de Derecho administrativo como derecho propio de la Administración Pública, entendida ésta como una organización propia de los Estados contemporáneos con división de poderes y que actúa conforme a normas preestablecidas y vinculantes. Ahora bien, esa definición tiene insuficiencias explicativas:
Limitaciones en relación con diversos fenómenos contemporáneos de ejercicio de funciones públicas o de gestión de servicios públicos por particulares.
La afirmación del Derecho Administrativo como derecho propio de la Administración es un enunciado impreciso.
La Administración pública y el Derecho administrativo son dos realidades cambiantes y en continua interacción. Conclusión: El Derecho Administrativo es el derecho propio de la Administración Pública. Pero el binomio Derecho más administración responde a cada tipo histórico empírico de Administración, y a su vez cada Administración histórica es conformada por cada Derecho administrativo.
2. Relatividad del Derecho Administrativo: El Derecho Administrativo convive, al menos, con dos realidades jurídicas complementarias:
Que a la Administración pública también se le aplica el Derecho común -Derecho de la Administración frente al Derecho administrativo-;
Que, de forma creciente, el Derecho administrativo es solo una parte de ordenamientos sectoriales complejos que se sirve de todo tipo de técnicas reguladoras -el derecho contemporáneo es, sobre todo, Derecho sectorial-
3.Tipos de Derecho Administrativo: Diversos tipos empíricos de Derechos Administrativos, en función de la mayor o menos relevancia o presencia de cada elemento, indicador o nota.
Por su relación con la Constitución;
Por la mayor o menor aplicación del Derecho Común;
Por la estructura de la Administración: centralizada o descentralizada;
Por las prerrogativas o privilegios;
Por el principio de legalidad;
Por las fuentes del Derecho administrativo;
Por la relación entre la Administración y sus empleados;
Por la participación de los particulares;
Por la forma del control jurídico de la Administración;
Por la extensión e intensidad del control judicial.
Del paso de los dos tipos históricos de Derecho Administrativo (el francés y el anglosajón) a los distintos tipos existentes, a día de hoy, en la escala existente entre el Derecho administrativo legitimador(que se centraría en los procedimientos administrativos y las garantías de los particulares frente a la Administración, más que en el contenido de sus decisiones) y el Derecho Administrativo directivo (en el que la Administración es, fundamentalmente, aplicador de normas. No se limita a regular los procedimientos y la organización administrativa, sino que programa intensamente las decisiones de la Administración, normalmente mediante normas condicionales).
4.Composición: Entre normas y teorías: En los distintos Derechos administrativos nacionales conviven orientaciones eminentemente sistemáticas (que articulan el Derecho administrativo a través de conceptos, de principios y de sistemas ideales) y orientaciones analíticas (destacan el Análisis Económico del Derecho y la ciencia política).
Especial referencia a la distinción entre la comparación de Derechos positivos (que consiste en interrogar a uno o varios Derechos sobre la forma en que regulan una determinada cuestión o problema) y la comparación teórica (que busca construcciones teóricas que puedan utilizarse en un Derecho estatal distinto del original).
5. Funciones: Tres funciones primarias: Dirección; Legitimación y control de la Administración.
Es en el marco de la función directiva donde se habla de actuación reglada o de discrecional; de programas normativos finales o condicionales; de los métodos aplicativos subjuntivos o ponderativos.
En la función legitimadora es donde engancha el famoso concepto de "vinculación positiva" de la Administración.
Y, por ultimo, es en el control de la Administración donde el Derecho administrativo cumple con su función de proporcionar a los órganos judiciales y cuasi judiciales parámetros suficientes y asequibles para ejercer la función de control que tienen atribuidas.
6.Ideas Ordenadoras:
Parte general versus especial: La mayor utilidad de la distinción general-especial viene de las interacciones reciprocas. El Derecho administrativo general dirige y encauza el Derecho Especial. Así resultaría del principio de seguridad jurídica y de la especial eficacia explicativa del Derecho general respecto al especial. Justamente la idea de Derecho general como transcendente o estructural limita considerablemente la aplicación del criterio tradicional de preferencia aplicativa de la norma sectorial o especial (lex specialis).
Formas de la actuación administrativa: Otro método de ordenación ha sido la llamada "teoría de las romas de la actuación administrativa". Propuesta que distingue la simple actuación administrativa, o actuación material de la Administración, de la actuación propiamente decisoria. Actuación decisoria que, a su vez, estaría compuesta por el acto; el contrato y la norma. Este método ha perdido parte de su capacidad ordenadora del Derecho administrativo. Hoy en día es más útil hablar de la oposición existente entre la decisión administrativa (unilateral o bilateral) y la actuación administrativa. Lo propio de la actuación es provocar efectos o consecuencias sobre la realidad; mientras que lo propio del acto administrativo es configurar situaciones jurídicas o determinar efectos jurídicos sobre las personas o las cosas.
Tipos de actividad administrativa: La distinción por tipos de actividad más arraigada en España es la que distingue entre Administración de policía, de servicio publico y de fomento. Aun asumiendo las críticas que ha recibido esa distinción, la misma sigue siendo hábil a la espera de que la realidad acabe por depurar un criterio ordenador con mayor capacidad explicativa.
Ad intra versus ad extra: O lo que es lo mismo, Derecho administrativo organizativo y Derecho administrativo de funcionamiento. Pérdida de sentido a la distinción entre Derecho interno y Derecho externo como consecuencia de la imposición definitiva del principio democrático. A pesar de ello sigue existiendo jurisprudencia que otorga valor a esta distinción, por ejemplo, en los supuestos de las relaciones de sujeción especial.
Tipos organizativos de la Administración: El Derecho administrativo también se ordena, en ocasiones, a través de tipos de Administración pública. Ha perdido fuerza la distinción entre la asociación de personas frente al elemento de misión o fin característico, propio de las fundaciones o de los establecimientos públicos. Sin embargo, ha ganado fuerza la distinción entre Administraciones territoriales y Administraciones institucionales.